Ustanovenie § 1 ods. 2 písm. c) zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov („Zákon o verejnom obstarávaní“) upravuje výnimku z povinnej aplikácie postupov verejného obstarávania na uzatváranie zmlúv, ktorých predmetom je nadobúdanie existujúcich stavieb alebo nájom existujúcich stavieb a iných nehnuteľností, alebo nadobúdanie práv k nim akýmkoľvek spôsobom financovania. Ako vyplýva už zo zákonného vymedzenia, pre aplikáciu tejto výnimky je vždy nevyhnutné, aby stavba, ktorá je predmetom nadobúdacieho úkonu (kúpnej zmluvy, zámennej zmluvy), či nájmu, existovala v čase uzatvárania tejto zmluvy. Ak takáto nehnuteľnosť v čase uzavretia zmluvy neexistuje spravidla ide o obchádzanie Zákona o verejnom obstarávaní. Táto výnimka je totiž často aplikovaná za účelom vyhýbania sa postupom verejného obstarávania. Najčastejšie sa tak deje tým postupom, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ (ďalej zjednodušene len „verejný obstarávateľ“) dá do nájmu budovu alebo pozemok s tým, že nájomca počas trvania nájmu vykoná rekonštrukciu existujúcej stavby, prípadne na pozemku vo vlastníctve verejného obstarávateľa nájomca vybuduje stavbu s predkupným právom/“povinnosťou kúpy“ verejného obstarávateľa. Takáto „nájomná zmluva“, kde verejný obstarávateľ vystupuje v postavené prenajímateľa obsahuje rôzne osobitné dojednania podľa ktorých:

  1. je účelom nájmu výstavba obecných nájomných bytov, alebo iných stavieb s následným odkúpením novej nehnuteľnosti zo strany verejného obstarávateľa, spravidla v podobe zmluvy o budúcej zmluve;
  2. je účelom nájmu zabezpečenie prevádzky nehnuteľnosti s podmienkou vykonania jej rekonštrukcie,

a práve tieto extra dojednania potom pridružujú k účelu nájomnej zmluvy – právo na užívanie určitej veci, znaky plnení, ktoré bezpochyby predstavujú zákazku prípadne koncesiu, t. j. osobitné odplatné plnenie pre verejného obstarávateľa/obstarávateľa, ktoré mu prináša hospodársky úžitok. Takýmto spôsobom dochádza k obchádzaniu Zákona o verejnom obstarávaní, kde pravou podstatou uzatvorenia nájomnej zmluvy, nie je branie úžitkov vlastníctva v podobe nájomného, t.j. finančnej odplaty podľa trhových podmienok, ale získanie zabezpečenia najmä stavebných prác (nie sú vylúčené ani služby – napr. verejné stravovanie) v podobe rekonštrukcie jestvujúcich objektov (či rôznych verejných priestorov) prípadne výstavba nových stavieb s následným odkúpením, t.j. plnenia, z ktorého má verejný obstarávateľ iný hospodársky úžitok, tak ako to vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ vo veciach C-213/13 zo dňa 10. 7. 2014 Impresa Pizzarotti & C. Spa proti Comune di Bari a iní a vo veci C-451/08, Helmut Müller GmbH proti Bundesanstalt für Immonilienaufgaben.

Aký je záver?

V prípade, ak z návrhu zmluvy, ktorá má byť predmetom výnimky podľa ust. § 1 ods. 2 písm. c) Zákona o verejnom obstarávaní vyplýva získanie iného hospodárskeho prospechu verejného obstarávateľa alebo prenos výkonu určitej činnosti, ktorú bežne vykonáva alebo by mal vykonávať tento verejný obstarávateľ na inú osobu, je pravdepodobné, že bez ohľadu na označenie zmluvného vzťahu, bude uzavretie takejto zmluvy bez použitia postupov verejného obstarávania nezákonné. Pri uzatváraní každej zmluvy je potrebné skúmať a brať do úvahy všetky vecné a ekonomické súvislosti, vrátane zámeru jej uzavretia, a tie posudzovať v kontexte aplikácie Zákona o verejnom obstarávaní.