Vládny cloud a jeho využívanie ako základná mantra informatizácie verejnej správy je pre nás aj po rokoch fungovania malou obstarávateľskou záhadou. Vo vládnom cloude nachádzame rôzne služby typu IaaS, Paas, či SaaS, ktoré majú priniesť racionalizáciu nákladov verejnej správy na IT verejnej správy. Z pohľadu postupov verejného obstarávania je však zaujímavé to, akým zákonným spôsobom je možné obstarať, resp. využiť služby zapísané v katalógu služieb vládneho cloudu.

Vládny cloud je súborom služieb, ktoré orgány verejnej moci musia prednostne využívať v zmysle zákona č. 305/2013 Z.z. o eGovernmente („Zákon o eGovernmente“). Tieto služby už pritom poskytujú konkrétne osoby a využívajú pritom konkrétne produkty, konkrétnych výrobcov a do katalógu služieb vládneho cloudu sa zapisujú len po splnení podmienok certifikácie podľa Zákona o eGovernmente. Orgány verejnej moci (v závislosti od typu/druhu služby vládneho cloudu) chtiac-nechtiac musia svoje opisy predmetov zákaziek na informačné a komunikačné technológie („IKT“) prispôsobiť konkrétnym službám zapísaným v katalógu služieb vládneho cloudu a využívať tak priame či nepriame odkazy na konkrétne produkty. Zákon o eGovernmente ani žiadne iné subzákonné pravidlá, ako sú Koncepcia nákupu IKT verejnej správy, však nezbavujú žiadneho verejného obstarávateľa povinnosti aplikovať pri obstarávaní zákaziek a koncesií zákon č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov („Zákon o verejnom obstarávaní“) (ako národnú transpozíciu práva EÚ v oblasti verejného obstarávania). Nepoužitie postupov verejného obstarávania a všetkých pravidiel verejného obstarávania, vrátane povinnosti opísať predmet zákazky technologicky neutrálne, je možné len pokiaľ je takáto výnimka stanovená zákonom alebo na základe zákona. Preto je na mieste otázka, či vládny cloud neumožňuje obchádzanie Zákona odvolaním sa na plnenie povinností podľa osobitného predpisu.

Požiadavka na obstaranie služby zapísanej v katalógu služieb vládneho clodu, či už priamo konkrétnu službu alebo obstaranie iného plnenia s využitím služby vládneho cloudu de facto vždy smeruje k požiadavke na predmet zákazky v oblasti IKT stanovením odkazom na konkrétneho výrobcu, obchodné označenie, typ. Je podľa nášho názoru nepochybné, že obstarávanie konkrétnych produktov, konkrétnych výrobcov je v súlade s legislatívnou EÚ zakázané a vždy je nutné umožniť predkladať i ekvivalentné riešenia, ak v plnej miere uspokoja požiadavky a potreby verejného obstarávateľa. Zásada nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania totiž vyžaduje opísať predmet zákazky vždy na základe výkonnostných a funkčných charakteristík požadovaného plnenia, bez akéhokoľvek odkazu na konkrétny produkt. Pri formulácii opisu predmetu zákazky je potom nevyhnutné uplatniť postup v súlade s § 42 Zákona o verejnom obstarávaní opísať predmet zákazky jednoznačne, úplne a nestranne, bez odkazov na konkrétnych výrobcov, výrobný postup, obchodné označenie, patent, typ, oblasť alebo miesto pôvodu a v krajnom prípade použiť dovetok „alebo ekvivalentný“ a určiť rozsah predmetu zákazky, tak aby bol určený podľa rozsahu všetkých plnení, ktoré sa predpokladajú počas platnosti zmluvy, koncesnej zmluvy, či rámcovej dohody. Situácia môže byť odlišná, ak bol určitý produkt riadne obstaraný na vopred stanovený účel pri zachovaní všetkých pravidiel verejného obstarávania. Týmto účelom by bolo jeho zdieľanie naprieč celou verejnou správou. Verejný obstarávateľ, t.j. každý orgán verejnej moci by bol potom oprávnený nadobúdať odplatné plnenia od iného verejného obstarávateľa bez použitia postupu podľa Zákona o verejnom obstarávaní, t.j. nadobúdať tieto konkrétne produkty alebo predpisovať ich povinné použitie. Zákonným postupom pritom môže byť jedine postup (i) ak je splnenázákonná výnimka (s ohľadom na postavenie subjektov najmä výnimka horizontálnej spolupráce v zmysle § 1 ods. 10 Zákona o verejnom obstarávaní) alebo (ii) ak bolo takéto plnenie obstarané iným verejným obstarávateľom v súlade so Zákonom o verejnom obstarávaní, čoho predpokladom je najmä to, že:

  • išlo o centrálne verejné obstarávanie podľa § 15 Zákona o verejnom obstarávaní,
  • centrálna obstarávacia organizácia splnila povinnosť identifikácie verejných obstarávateľov, pre ktorých obstarávanie realizuje v súlade s ustanovením § 15 ods. 6 Zákona o verejnom obstarávaní,
  • súťažné podklady obsahovali opis predmetu zákazky vypracovaný v súlade so Zákonom o verejnom obstarávaní.

Pokiaľ nám je však známe, tak vo väčšine prípadov tieto minimálne zákonné požiadavky naplnené nie sú. Je podľa nášho názoru zarážajúce, že Zákon o eGovernmente neobsahuje osobitnú podmienku zápisu do katalógu služieb vládneho cloudu, podľa ktorej by sa na zápis služieb do vládneho cloudu vyžadovalo obstaranie služby v súlade so Zákonom o verejnom obstarávaní, a to vrátane predpokladu zabezpečenia licencií pre ich používanie (minimálne vo forme opcie), čo mimoriadne sťažuje verejným obstarávateľom uplatňovanie skutočne zákonných postupov verejného obstarávania.

Aký je teda záver. Podľa nášho názoru nie je možné legálne požadovať budovanie informačných systémov či poskytnutie konkrétnych služieb zapísaných v katalógu služieb vládneho cloudu len na základe ich zápisu do katalógu služieb vládneho cloudu postupom certifikácie podľa Zákona eGovernmente, ak zápisu nepredchádzalo riadne verejné obstarávanie, ktorého účelom by bolo zabezpečenie tejto služby pre celú verejnú správu. Už samotná možnosť, nieto povinnosť ako je tomu v prípade vládnych cloudových služieb, požadovať dodanie konkrétnych produktov, konkrétnych výrobcov len na základe zápisu do katalógu služieb vládneho cloudu bez toho, aby boli na tento účel osobitne a riadne obstarané, podľa nášho názoru hrubo porušuje právo EÚ a umelo obmedzuje hospodársku súťaž. Je preto namieste sa zodpovedne zaoberať otázkou, či nie je potrebné prehodnotiť podmienky zápisu služieb do katalógu služieb vládneho cloudu.