Úvod

Pripravovaná novela z dielne Úradu vlády SR spočíva na troch zásadných zmenách zákona o verejnom obstarávaní. Prvý okruh zmien sa týka zrušenia legislatívnych pravidiel pre zadávanie zákaziek a koncesií, na ktoré sa nevzťahujú smernice EÚ vo verejnom obstarávaní, t. j. pravidiel pre podlimitné zákazky, podlimitné koncesie a zákazky s nízkou hodnotou.. Druhý okruh sa týka zásadného oklieštenia právomoci Úradu pre verejné obstarávanie SR a presunu revíznych postupov vo verejnom obstarávaní na špecializované správne súdy a tretí okruh sa týka zmeny pravidiel určovania predpokladanej hodnoty zákazky.

Zrušenie legislatívnych pravidiel pre zadávanie zákaziek a koncesií, na ktoré sa nevzťahujú smernice vo verejnom obstarávaní

Zrušenia legislatívnych pravidiel pre zadávanie zákaziek, na ktoré sa nevzťahujú smernice EÚ vo verejnom obstarávaní znamená zrušenie zákonných pravidiel pre zadávanie podlimitných zákaziek a koncesií a zákaziek s nízkou hodnotou. Navrhovaná legislatívna úprava sa vykonáva prioritne zrušením ust. § 108 až  § 118 zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov („Zákon“) a vychádza z nesprávnej premisy o tom, že pravidlá pre zadávanie takýchto zákaziek, aj keď sú mimo rámca smerníc EÚ vo verejnom obstarávaní[1], sú aj mimo rámca práva EÚ. Navrhovaná právna úprava bez zjavnej nadväznosti na iný právny predpis, ktorý by ju dopĺňal, totiž eliminuje akékoľvek pravidlá verejného obstarávania pre zadávanie podlimitných zákaziek a koncesií a zákaziek s nízkou hodnotnou, vrátane akejkoľvek povinnosti zverejnenia, tvorby opisu predmetu zákazky a zadávacích postupov pre zákazky, na ktoré sa nevzťahujú európske smernice vo verejnom obstarávaní, a to všetko vrátane vylúčenia možnosti efektívneho preskúmania postupu zo strany povinných osôb nezávislým a nestranným orgánom. Deklarovaným cieľom tejto zmeny je urýchlenie čerpania eurofondov, odbremenenie verejných obstarávateľov od administratívnej záťaže a celkové zrýchlenie procesu verejného obstarávania. Navrhovaná právna úprava vychádza z premisy, že postupy verejného obstarávania sú natoľko komplikované, že umelo predlžujú proces obstarávania a sú príčinou nedostatočného čerpania finančných prostriedkov zo štrukturálnych fondov EÚ.

V prvom rade sa zameriame na posúdenie súladu navrhovanej zmeny s právom Európskej únie, ktorej je Slovenská republika od roku 2004 členom. Zákon č. 400/2015 Z. z. o tvorbe právnych predpisov a o Zbierke zákonov Slovenskej republiky a o zmene a doplnení niektorých zákonov v § 2 uvádza, že cieľom tvorby právnych predpisov je pripraviť za účasti verejnosti taký právny predpis, ktorý sa stane funkčnou súčasťou vyváženého, prehľadného a stabilného právneho poriadku Slovenskej republiky (ďalej len „právny poriadok“) zlučiteľného s právom Európskej únie a medzinárodnoprávnymi záväzkami Slovenskej republiky. Vyváženosť právneho poriadku predpokladá zosúladenie všetkých jeho súčastí. Toto zosúladenie predpokladá súlad právneho predpisu

  1. s právnym poriadkom tak, že dosahovanie cieľov sledovaných jedným právnym predpisom nebráni alebo nesťažuje dosahovanie cieľov sledovaných iným právnym predpisom,
  2. nižšej právnej sily s právnym predpisom vyššej právnej sily,
  3. s medzinárodnoprávnymi záväzkami Slovenskej republiky,
  4. s právom Európskej únie.

Osobitne pritom poukazujeme na primárne právo EÚ, v podobe základných zmlúv, konkrétne Zmluvu o fungovaní Európskej únie a pravidlá vnútorného trhu v nej upravené, voľný pohyb tovaru, právo usadiť sa, sloboda poskytovať služby, nediskriminácia a rovnaké zaobchádzanie, transparentnosť, proporcionalita a vzájomné uznávanie.

Už v roku 2006 Komisia poukázala vo svojom Výkladovom oznámení o právnych predpisoch Spoločenstva uplatniteľných na zadávanie zákaziek, na ktoré sa úplne alebo čiastočne nevzťahujú smernice o verejnom obstarávaní (2006/C 179/02), na problém vznikajúci s tým, že zákazky mimo pôsobnosti smerníc vo verejnom obstarávaní sa často zadávajú priamo miestnym poskytovateľom bez akejkoľvek verejnej súťaže, čo môže mať vplyv na vnútorný trh.  Súdny dvor EÚ vo svojej judikatúre potvrdil, že pravidlá týkajúce sa vnútorného trhu (pozn. v zmysle „vnútorný trh EÚ“) sa uplatňujú takisto na zákazky mimo rozsahu smerníc o verejnom obstarávaní. Súdny dvor EÚ výslovne uviedol, že „hoci sú určité zmluvy vylúčené z pôsobnosti smerníc Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, obstarávatelia, ktorí ich uzatvárajú, sú povinní dodržiavať základné pravidlá Zmluvy“ (Vec C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, bod 20). Je povinnosťou jednotlivých verejných obstarávateľov rozhodnúť, či by plánované zadanie zákazky mohlo byť pre hospodárske subjekty so sídlom v iných členských štátoch prípadne zaujímavé, t. j. či existuje cezhraničný záujem (pozri neskoršie rozhodnutie vo veci C-221/12, Belgacom, ktoré potvrdzuje aktuálnosť výkladového oznámenia Komisie). Toto rozhodnutie musí byť založené na vyhodnotení konkrétnych okolností príslušného prípadu, ako je napríklad predmet zákazky, jej odhadovaná hodnota, osobitosti príslušného odvetvia (veľkosť a štruktúra trhu, obchodné zvyklosti a pod.) a zemepisná poloha miesta realizácie zákazky (pozri tiež rozhodnutie vo veci C-318/05, Tecnoedi Construzioni). Ak verejný obstarávateľ dospeje k záveru, že príslušná zákazka je významná pre vnútorný trh (existuje potencionálny cezhraničný záujem, k pojmu cezhraničný záujem pozri C-221/12, C- 318/15, C-699/17), musí ju zadať v súlade so základnými normami vyplývajúcimi z právnych predpisov EÚ, konkrétne pravidiel vnútorného trhu. Súdny dvor EÚ vo veci Vec C-324/98, Telaustria totiž určil, že povinnosť transparentnosti pozostáva zo zabezpečenia primeraného stupňa zverejnenia umožňujúceho otvorenie trhu hospodárskej súťaži v prospech každého potenciálneho uchádzača. Uvedené v sebe nevyhnutne obnáša i princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov najmä na základe štátnej príslušnosti. Absenciou právnej úpravy podlimitných zákaziek a koncesí a zákaziek s nízkou hodnotou dôjde k situácii keď verejní obstarávatelia stratia procesný návod (zákonné pravidlá pre podlimitné  zákazky a koncesie a zákazky s nízkou hodnotou) ako postupovať správne a zákonne v súlade s pravidlami EÚ, ale navyše budú musieť riešiť komplikovanú otázku existencie potencionálneho cezhraničného záujmu/vplyvu na vnútorný trh, adekvátnosť zverejnenia v konkrétnom prípade a pod. Nutnosť posudzovania uvedených otázok eliminovala práve právna úprava zadávania podlimitných zákaziek a koncesií a zákaziek s nízkou hodnotou, ktorá zohľadňovala ich dopad na vnútorný trh v závislosti od hodnoty a  predmetu zákazky (tovar, služby stavebné práce a pod.). V prípade nesprávneho vyhodnotenia dopadu zadávanej zákazky na vnútorný trh (posudzovanie potenciálneho cezhraničného záujmu) budú musieť znášať následky s tým spojené, e.g. v oblasti eurofondových zákaziek krátenie poskytnutých peňažných prostriedkov.

Ako potencionálne najzávažnejší nedostatok navrhovanej právnej úpravy však vnímame absenciu možnosti preskúmania takýchto zákaziek, resp. konania verejných obstarávateľov pri ich zadávaní. Súdny dvor EÚ v rozsudku vo veci C-324/98, Telaustria zdôraznil dôležitosť možnosti preskúmať nestrannosť konania. Bez primeraného mechanizmu preskúmania nie je možné účinne zaručiť dodržiavanie základných noriem spravodlivosti a transparentnosti. Podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ (rozsudok Súdneho dvora z 25.7.2002 vo veci C-50/00 Unión de Pequeńos Agricultores, bod 39 a rozsudok z 15.10.1987 vo veci 222/86 Heylens, bod 14.) majú jednotlivci právo na účinnú súdnu ochranu práv, ktoré sú odvodené z právneho poriadku EÚ. Právo na takúto ochranu je jednou zo všeobecných právnych zásad vychádzajúcich z ústavných tradícií, ktoré majú členské štáty spoločné. Ak neexistujú príslušné ustanovenia právnych predpisov EÚ, musia členské štáty samy ustanoviť potrebné pravidlá a postupy na zabezpečenie účinnej súdnej ochrany. Na splnenie požiadavky účinnej súdnej ochrany musia aspoň rozhodnutia, ktoré majú nepriaznivý účinok na osobu, ktorá má alebo mala záujem získať zákazku, ako napríklad akékoľvek rozhodnutie o vylúčení žiadateľa alebo uchádzača, podliehať preskúmaniu možných porušení základných noriem vyplývajúcich z primárneho práva EÚ. V súlade s judikatúrou týkajúcou sa súdnej ochrany nesmú byť dostupné opravné prostriedky menej účinné ako opravné prostriedky, ktoré sa uplatňujú pri podobných nárokoch na základe vnútroštátnych všeobecne záväzných právnych predpisov (zásada rovnocennosti) a nesmú byť takej povahy, aby sa nimi prakticky znemožňovalo alebo neprimerane sťažilo získanie súdnej ochrany (zásada účinnosti) (v súvislosti s touto zásadou pozri rozsudok Súdneho dvora z 5.3.1996 v spojených veciach C-46/93 a C-48/93 Brasserie du Pęcheur, bod 83 a rozsudok z 27.2.2003 vo veci C-327/00 Santex, bod 55). Úplne vylúčenie možnosti preskúmania pre zákazky nedosahujúce limit pre uplatnenie smerníc EÚ, v prípade ak existuje potencionálny cezhraničný záujem, je porušením práva EÚ. Návrh právnej úpravy ako taký, tak môže odporovať základnému cieľu tvorby právnych predpisov pripraviť za účasti verejnosti taký právny predpis, ktorý sa stane funkčnou súčasťou vyváženého, prehľadného a stabilného právneho poriadku Slovenskej republiky zlučiteľného s právom Európskej únie a medzinárodnoprávnymi záväzkami Slovenskej republiky, keďže ho považujeme za nezlučiteľný s právom EÚ.

Napokon sa nazdávame, že vyššie uvedená novela odporuje aj pozitívnemu záväzku Slovenskej republiky chrániť a podporovať hospodársku súťaž vyjadrenému v čl. 55 ods. 2 Ústavy slovenskej republiky. Verejné nákupy predstavujú pre hospodársku súťaž veľmi významný element. Elimináciou pravidiel verejného obstarávania pre podlimitné zákazky a koncesie a zákazky s nízkou hodnotou podporujúcich čestnú, otvorenú a čo najširšiu hospodársku súťaž, príde k významnému narušeniu záväzku chrániť a podporovať hospodársku súťaž.

Presun revíznych postupov vo verejnom obstarávaní na špecializované správne súdy

V nadväznosti na možnosti preskúmania rozhodnutí verejných obstarávateľov a obstarávateľov, sa navrhovanou právnou úpravou má oklieštiť právomoc Úradu pre verejné obstarávanie v prospech správnych súdov. Správne súdy by mali posudzovať osobitné správne žaloby nahrádzajúce námietky. Tu však dávame do pozornosti existenciu jednoznačného a dlhodobo tvoreného know-how a personálneho aparátu Úradu pre verejné obstarávanie. Presun kompetencie preskúmavať všetky námietky môže viesť k fatálnemu preťaženiu správnych súdov a porušeniu povinností SR vyplývajúcich zo záväzkov vyplývajúcich z práva EÚ, konkrétne tzv. revíznej smernice, smernice 89/665/EHS. Revízna smernica v  čl. 1 bod 1 vyžaduje, aby revízne postupy vo verejnom obstarávaní umožnili účinne a čo možno najskôr preskúmať rozhodnutia prijaté obstarávateľmi v postupoch verejného obstarávania. Samotná lehota na rozhodnutie správneho súdu o podanej správnej žalobe by síce napĺňala tento predpoklad, no reálny stav kapacity správnych súdov v kombinácii s absenciou už existujúceho know-how Úradu pre verejné obstarávanie, tento cieľ neumožní v praxi bez porušenia práva EÚ v jednotlivých prípadoch dosiahnuť.

Zmeny pravidiel určovania predpokladanej hodnoty zákazky.

Posledná zásadná zmena sa má týkať určovania predpokladanej hodnoty zákazky, ktorá sa má určovať na základe údajov z osobitného informačného systému, ktorý má používať údaje z uverejnených v Centrálnom registri zmlúv (CRZ). Ako prvé je nutné poznamenať, že medzi povinnými osobami nie sú obce a vyššie uzemní celky, čo značne okliešťuje relevantnosť uvedených informácií. Navyše neexistuje jednotná metodika a jednotný prístup k posudzovaniu druhovo rovnakých komodít. Aktuálne zverejnené údaje v CRZ sa  tak logicky nedajú použiť na presné a jednoznačné sledovanie úrovne cien. Navyše je nutné poznamenať, že nie je vylúčené, že ceny uvádzané v CRZ nemusia zohľadňovať reálnu cenu na trhu, ani to či prebehla riadna hospodárska súťaž.

Záver

Z obmedzených informácií poskytnutých v rámci prezentácie novely možno usúdiť, že jej autori považujú za priority rýchlosť a hospodárnosť verejného obstarávania. Základnou prioritou a účelom verejného obstarávania však je jeho „verejnosť“ spočívajúca vo verejnom (neobmedzenom) prístupe k zákazkám financovaným z verejných prostriedkov. Uvedený verejný záujem je dosiahnuteľný iba transparentnou a nediskriminačnou súťažou, čoho následkom je nevyhnutne obmedzenie rýchlosti a flexibilnosti verejného obstarávania. Je to „daň“ za vyšší verejný záujem.

Ani hospodárnosť obstarávania nie je významnejšia ako transparentnosť a nediskriminácia, keďže má byť zabezpečená práve transparentnou a nediskriminačnou súťažou. Okrem toho samotný návrh novely hospodárnosť obstarávania zákaziek s nízkou hodnotou a podlimitných zákaziek nijako negarantuje keďže ich obstarávanie vôbec neupravuje.

[1] Smernica Rady 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác

Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES z 13. júla 2009 o koordinácii postupov pre zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES

Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z  26. februára 2014 o udeľovaní koncesií

Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z  26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES

Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES