Je zrušenie podlimitných zákaziek a ich kontroly tou správnou cestou revolúcie vo verejnom obstarávaní?

V dňoch od 09.12.2020 až do 31.12.2020 prebehlo medzirezortné pripomienkové konanie k návrhu zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ktorý bol predkladateľom – podpredsedom Vlády SR – označený ako revolúcia vo vzťahu k postupom verejného obstarávania, najmä s cieľom zrýchliť postupy verejného obstarávania.

To, že sa zákonodarca vydal minimálne spornou cestou, preukazujú výsledky medzirezortného pripomienkového konania („MPK“). K predloženému návrhu bolo uplatnených v rámci MPK celkovo 484 pripomienok z toho až 315 zásadných. V absolútnej väčšine sa zásadné pripomienky týkali zrušenia zákonom predpísaných postupov zadávania podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou a s tým súvisiaceho zrušenia akýkoľvek revíznych postupov pre zákazky nedosahujúce hodnoty (nadlimitných) zákaziek, okliešteniu právomoci Úradu pre verejné obstarávania v prospech novozriadených správnych súdov, vrátane zrušenia Rady Úradu pre verejné obstarávania. Kritiku si vyslúžil tiež nový spôsob určovania predpokladanej hodnoty zákazky („PHZ“) prostredníctvom osobitného informačného systému.

Za skutočne revolučné možno vnímať najmä zrušenie podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou vrátane súvisiacej absencie možnosti preskúmania takýchto zákaziek, ku ktorej sa kriticky vyjadrili v rámci MPK mnohé inštitúcie verejnej správy, samosprávy, či vzdelávacie inštitúcie. Zásadné pripomienky k tejto otázke sú až takého rázu, že si dovolíme tvrdiť, že z nich vyplývajúcim základným posolstvom je bezpodmienečné zachovanie zákonom regulovaných pravidiel pre zadávanie  podlimitných zákaziek vrátane kontroly postupov smerujúcich k ich zadaniu.

Zásadné pripomienky v tomto smere pritom možno rozdeliť na tie, ktoré v duchu kolegiality navrhli vlastnú právnu úpravu alebo len veľmi citlivo požiadali o dopracovanie  súvisiacich opatrení spojených  so zrušením podlimitných zákaziek a ich kontroly a napokon také, ktoré zásadne odmietajú zrušenie (najmä) podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou a možnosti ich kontroly (spravidla pri zachovaní kompetencií Úradu pre verejné obstarávanie).

Vlastný návrh úpravy tejto problematiky predstavilo napríklad Ministerstva životného prostredia SR, keď navrhlo, aby boli podlimitné zákazky zlúčené so zákazkami s nízkou hodnotou a súčasne navrhlo i vlastné opatrenia na zabezpečenie súladnosti takejto úpravy s právom EÚ. Cestou požiadavky na dopracovanie opatrení týkajúcich sa transparentnosti a možnosti kontroly sa vydalo napríklad Ministerstvo financií SR, ktoré požadovalo dopracovať ustanovenia upravujúce povinnú a transparentnú súťaž s ohľadom na zabezpečenie vysokej kontroly takéhoto procesu. Dôvodom bolo, že priamy nákup oslabí verejnú kontrolu ako aj kontrolu štátnymi orgánmi, kontrola PHZ s použitím systému sledovania vývoja cien podľa osobitného predpisu nedokáže nahradiť súťaž, že sa jedná o významnú časť verejných investícií, zadávanie zákaziek priamo, bez kontroly a mimo ZVO môže znamenať riziko nepredvídateľných neoprávnených nákladov a plošných korekcií pri čerpaní prostriedkov z fondov Európskej únie s priamym dopadom na rozpočet verejnej správy.

Napokon tretiu kategóriu pripomienok, pripomienok odmietajúcich navrhovanú právnu úpravu tvoria pripomienky napr. Ministerstva hospodárstva SR, Ministerstva investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky, Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky, či Najvyššie kontrolného úradu Slovenskej republiky, a mnohých ďalších (AMCham, APZ, NKÚ SR atď.).  

Napríklad Ministerstvo hospodárstva SR považovalo za dôležité, aby boli aj pri zadávaní podlimitných zákaziek dodržiavané základné pravidlá verejného obstarávania vrátane riešenia konfliktu záujmov, možnosti podania žiadosti o nápravu či námietok s cieľom zabezpečenia čo najširšej čestnej hospodárskej súťaže. Hospodárnosť a efektívnosť nákupov sa zabezpečí len v prostredí čestnej hospodárskej súťaže.

Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky (MIRRI) vnímalo zrušenie podlimitných zákaziek ako krok zvyšujúci riziká spojené s hrozbou nehospodárneho vynakladania verejných prostriedkov, zhoršením konkurenčného prostredia a zásadného zníženia transparentnosti verejných obstarávaní, de facto zvýšením korupcie a klientelizmu. Navyše, podľa MIRRI návrh nereflektuje pravidlá vyplývajúce zo Zmluvy o fungovaní EÚ, ktoré stanovujú požiadavky nielen vo vzťahu k zákazkám financovaným z fondov EÚ, ale vo všeobecnosti ku všetkým zákazkám, ktoré majú vplyv na vnútorný trh EÚ. Obdobne kriticky sa k zrušeniu podlimitných zákaziek postavilo i Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky, ktoré vypustenie podlimitných zákaziek zo zákona č. 343/2015 Z. z. považuje za zásadný, negatívny vplyv na transparentné
a nediskriminačné nakladanie s verejnými prostriedkami, čoho priamym následkom môže byť aj nehospodárnosť a neefektívnosť obstarávania.

Napokon sa kriticky k navrhovanej právnej úprave i jej zdôvodneniu postavil i Najvyšší kontrolný Úrad SR, podľa ktorého:

Navrhovateľ vypustenie ustanovení o podlimitných zákazkách a zákazkách s nízkou hodnotou odôvodňuje zavedenými kontrolnými mechanizmami v Slovenskej republike. Odvoláva sa na zákon o rozpočtových pravidlách, zákon o finančnej kontrole a audite, inštitút hlavného kontrolóra obce a v neposlednom rade na pôsobnosť Najvyššieho kontrolného úradu SR (ďalej len „NKÚ SR“). Nedostatočný, neefektívny výkon vnútornej kontroly je jedným z najčastejších nedostatkov zistených NKÚ SR. Personálne kapacity NKÚ SR sú obmedzené a nemôžu pokryť predmetnú oblasť v celom požadovanom rozsahu. V súvislosti s návrhom zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon o verejnom obstarávaní, hrozí riziko, že príde k významnému uvoľneniu pravidiel a zníženiu hospodárnosti a efektívnosti vynakladania finančných prostriedkov, zvýhodňovania vybraných subjektov v sumách až do výšky nadlimitných zákaziek – s osobitným zreteľom na stavebné práce, ktoré bude možné zadávať „na priamo“ až do výšky 5 350 000 eur bez DPH pri stavebných prácach. Hrozí reálne riziko, že nebude zabezpečená čestná hospodárska súťaž. A to aj s ohľadom na úpravu zákona o rozpočtových pravidlách. V prípade prostriedkov z fondov EÚ upozorňuje NKÚ SR na vysoké riziko uplatnenia korekcií zo strany EK.“

Do úplnej nahoty problematickosť vypustenia úpravy podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou vyzliekla zásadná pripomienka Právnickej fakulty Univerzity Komenského („PrF UK“), ktorá ju dôsledne analyzovala z pohľadu práva EÚ a celkom správne podotkla, že navrhovaná úprava sa vymyká národnej úprave ostatných členských štátov EÚ, ktoré majú na národnej úrovni reglementované pravidlá podlimitného nákupu spolu s pravidlami pre výkon dohľadu nad ich dodržiavaním. Súčasne z pripomienok PrF UK vyplýva, že podľa štatistických údajov o verejnom obstarávaní zverejnených ÚVO za rok 2019, približne jedna polovica verejných obstarávaní prebieha v režime podlimitných zákaziek (okrem zadávania zákaziek prostredníctvom EKS) a ich celkový objem je 695 mil. EUR. V prípade stavebných prác boli obstarané v rámci pásma nadlimitných zákaziek práce v hodnote 875 mil. EUR a v pásme podlimitných zákaziek práce v hodnote 579 mil. EUR. Z uvedeného podľa PrF UK vyplýva, že z režimu verejného obstarávania sa návrhom vyníma približne 40 % stavebných prác z celkových obstaraných stavebných prác. Navrhovanou právnou úpravou by daný objem trhu bol vyňatý z transparentného a súťažného prostredia, ktoré má zabezpečiť proces verejného obstarávania. Podľa názoru PrF UK v skutočnosti po nadobudnutí účinnosti predkladaného návrhu zákona uchádzači o podlimitné zákazky, resp. zainteresované hospodárske subjekty vrátane širokej verejnosti, prídu o dostupné kontrolné mechanizmy preskúmania zadávania podlimitných zákaziek a vnútroštátna právna úprava, ktorá neposkytuje účinný mechanizmus nápravy v prípade zadávania „podlimitných“ zákaziek s cezhraničným významom, môže byť vnímaná ako kolízna s primárnym právom EÚ. Ďalekosiahle dôsledky navrhovanej úpravy podľa pripomienky PrfUK smerujú aj do trestnoprávnej roviny. Podľa pripomienky PrF UK, totiž „v dôsledku navrhovanej právnej úpravy derogujúcej pravidlá verejného obstarávania pri podlimitných nákupoch, budú subjekty vykonávajúce nákupy pod finančnými limitmi pre nadlimitné zákazky „vyňaté“ z pôsobnosti skutkovej podstaty trestného činu machinácií pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe podľa § 266 Trestného zákona, nakoľko znakom objektívnej stránky tohto trestného činu je porušenie pravidiel verejného obstarávania vymedzených v zákone o verejnom obstarávaní, ktoré navrhovaná právna úprava deroguje.“

A to ešte opomíname pripomienky samotného Úradu pre verejné obstarávanie, asi ako najpovolanejšieho subjektu. Uvedené však robíme celkom zámerne, keďže nemožno nespomenúť, že Úrad pre verejné obstarávanie jednak predstavil vlastný návrh, ako zrýchliť a zefektívniť postupy verejného obstarávania a súčasne, vzhľadom  na obsah navrhovanej úpravy, ide Úradu pre verejné obstarávanie doslova o prežitie. Práve tlak na samotnú existenciu Úradu pre verejné obstarávanie v podobe ako ju poznáme dnes, by totiž mohol byť použitý na zľahčovanie jeho pripomienok.

Ako je zrejmé z vyššie uvedených príkladných pripomienok, odhliadnuc od pripomienky samotného Úradu pre verejné obstarávanie, ktorá je vlastne vlastným návrhom zákona, predkladaná revolúcia vo verejnom obstarávaní má mnoho kritických bodov, a minimálne rovnako veľa kritikov, naprieč celou verejnou správnou no i samosprávou, a vzdelávacích ustanovizní.

Ak autori novely považovali za priority rýchlosť a hospodárnosť verejného obstarávania, je zrejmé, že najmä hospodárnosť vynakladania verejnými zdrojmi predkladaný návrh zákona nijako negarantuje. Podotýkame tiež, že základnou prioritou a účelom verejného obstarávania však je jeho „verejnosť“ spočívajúca vo verejnom (neobmedzenom) prístupe k zákazkám financovaným z verejných prostriedkov a ich kontrola. Uvedený verejný záujem je dosiahnuteľný iba transparentnou a nediskriminačnou súťažou, čoho následkom je nevyhnutne obmedzenie rýchlosti a flexibilnosti verejného obstarávania, avšak domnievame sa, že nie v takom rozsahu, aby odôvodňovalo takýto zásah do transparentnosti verejného obstarávania. Dĺžka procesu verejného obstarávania je determinovaná najmä zložitosťou predmetu zákazky, prípadne počtom rôznych stupňov kontroly a rýchlosťou kontrolných orgánov a nie eliminovaním relatívne krátkych dvadsať, či dvanásťdňových lehôt na predkladanie ponúk a nutnosti zverejnenia informácie o zadávaní zákazky vo Vestníku verejného obstarávania. Tvrdiť, že zákonné lehoty pre úkony realizované pri zadávaní podlimitných zákaziek, nebodaj zákaziek s nízkou hodnotou, nadmieru predlžuje proces verejného obstarávania nemožno hodnotiť inak ako neznalosť praxe verejného obstarávania. Rovnako je nutné sa postaviť i k revíznym postupom pri podlimitných zákazkách, ktoré predĺžia síce proces, v krajnom prípade o pár mesiacov, zo skúseností tri až štyri, no uvedené je nutné vnímať ako nevyhnutnú daň pri vytváraní kultúry transparentnosti a nediskriminácie vo verejnom obstarávaní, ktoré v konečnom dôsledku povedú, prostredníctvom otvorenia verejných zákaziek k skutočnej súťaži, k zníženiu verejných výdavkov.