Postup verejného obstarávania niekedy trpí nekvalitou súťažných podkladov a stanovených súťažných podmienok. Na účely odstránenia nezákonne či nejasne stanovených podmienok zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ZVO) pozná viacero inštitútov slúžiacich uchádzačom na zabezpečenie nápravy.

Ešte častejšie však postup verejného obstarávania trpí nedostatkami obchodných podmienok zmluvy. Pri ich príprave totiž verejným obstarávateľom chýba „oponent“, ktorý by zmluvu na rozdiel od prípravy bežného súkromnoprávneho vzťahu pripomienkoval a korigoval za účelom zabezpečenia vyváženého a spravodlivého zmluvného vzťahu. Nezriedka sa preto stáva, že vo verejnom obstarávaní je uchádzačom poskytnutá zmluva, ktorá buď obsahuje zjavné právne alebo vecné chyby, nezákonné či zrejme nevyvážené obchodné podmienky, či iné podmienky, ktoré môžu deformovať trh a odrádzať potenciálnych záujemcov od účasti vo verejnom obstarávaní.

Pri nevhodných obchodných podmienkach však v súvislosti s možnosťou dožadovať sa ich účinnej nápravy existuje výrazný rozdiel v porovnaní s ostatnými súťažnými podmienkami priamo previazanými na zákon o verejnom obstarávaní. Zjednodušene povedané, je veľmi neisté a náročné sa dožadovať na Úrade pre verejné obstarávanie nápravy obchodných podmienok. Na to, aby sa totiž Úrad pre verejné obstarávanie námietkami vo veci obchodných podmienok vôbec zaoberal, musí navrhovateľ preukázať previazanosť znenia obchodnej podmienky s porušením samotného zákona o verejnom obstarávaní.

Na tento predpoklad sa Úrad pre verejné obstarávanie v rozhodovacej praxi odvoláva vychádzajúc z rámca pôsobnosti úradu vyjadrenej v ustanovení § 147 ZVO v spojení s ustanovením § 167 ods. 1 ZVO. Podľa daných ustanovení úrad v rámci výkonu „dohľadu nad verejným obstarávaním“ totiž vykonáva dohľad iba nad dodržiavaním povinností verejného obstarávateľa / obstarávateľa ustanovených v zákone o verejnom obstarávaní. Do pôsobnosti Úradu pre verejné obstarávanie teda nepatrí posudzovanie súladu postupov verejného obstarávateľa s inými osobitnými predpismi, t. j. ani preskúmavanie zákonnosti napríklad obchodných podmienok zmluvy. Táto právomoc je totiž daná jedine súdu (resp. v osobitných prípadoch iným orgánom podľa osobitného predpisu).

Úrad teda nie je oprávnený, nemôže a ani neskúma súlad postupu a podmienok verejného obstarávania inak, ako v súvislosti s verejným obstarávaním. Právomoc úradu v rámci výkonu dohľadu je tak striktne limitovaná na dohľad nad dodržiavaním pravidiel a postupov verejného obstarávania upravených priamo v zákone o verejnom obstarávaní (resp. jeho vykonávacími vyhláškami).

Na túto skutočnosť Úrad pre verejné obstarávanie často a opakovane upozorňuje aj vo svojej rozhodovacej a metodickej praxi a odvolávanie sa navrhovateľa na porušenie iných osobitných predpisov často vedie k zastaveniu konania o námietkach alebo vecnému zamietnutiu námietok.

Ani tým však nie je úplne vylúčené, aby sa za určitých podmienok úrad napríklad obchodnými podmienkami zaoberal. Ak má však navrhovateľ v záujme napádať zákonnosť verejného obstarávania s odkazom na nevhodnosť alebo nezákonnosť spomínaných obchodných podmienok alebo porušenie iných právnych predpisov, musí preukázať priamu príčinnú súvislosť medzi znením danej podmienky či porušením iného právneho predpisu a vznikom ujmy na právach záujemcov, resp. zákonnosťou procesu verejného obstarávania.

V takom prípade by sa úrad nemal dištancovať od obsahového prejednania veci odkazujúc sa na skutočnosť, že obchodné podmienky sú úpravou iného právneho predpisu (napr. občianskeho alebo obchodného zákonníka). Od úradu sa totiž nežiada právne vyhodnotenie ich zákonnosti, ale ich obsahový dopad na zákonnosť procesu verejného obstarávania.

Typickým príkladom by bolo zmluvné dojednanie, ktoré by nejasne alebo špekulatívne umožňovalo navýšenie ceny za vysúťažený predmet plnenia. Takým dojednaním by jednoznačne došlo k porušeniu princípu transparentnosti dokonca s možným vplyvom na výsledok verejného obstarávania, keďže by dojednanie umožňovalo jednostranne meniť hodnotu, ktorá bola súťaženým kritériom. V takom prípade by teda úrad jednoznačne musel konať a obchodnú podmienku hodnotiť nie v kontexte napr. obchodného zákonníka, ale práve v kontexte samotného zákona o verejnom obstarávaní.

Druhým dôvodom, kedy by sa mal úrad vecne zaoberať znením obchodných podmienok je požiadavka na jednoznačnosť, úplnosť a nestrannosť opisu predmetu zákazky a súťažných podkladov, vyjadrená v ustanovení § 42 ods. 1 ZVO. Obchodné podmienky plnenia totiž predstavujú záväzný spôsob dodania (resp. realizácie či poskytnutia) predmetu plnenia a teda je nutné ich vnímať ako záväznú súčasť opisu predmetu zákazky. Zároveň s odvolaním sa na uvedenú tézu, že predmet zákazky musí verejný obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne, domnievame sa, že úrad by sa mal zaoberať každou obchodnou podmienkou, ktorá nenapĺňa uvedené znaky. Typickým príkladom tak môžu byť rozporuplné podmienky plnenia vyjadrené v zmluve. Znenie dvoch protichodných podmienok by totiž s určitosťou nemalo byť vnímané ako jednoznačné.

V prípade, ak má teda dotknutý subjekt záujem napádať obchodné podmienky zmluvy, je potrebné dbať na to, aby v žiadosti o nápravu a následných námietkach podávaných Úradu pre verejné obstarávanie, navrhovateľ čo najpodrobnejšie a najprehľadnejšie zdôraznil previazanosť napádaných obchodných podmienok s porušením konkrétneho ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní.