Iba v prvej polovici roka 2020 bolo na Slovensku vyhlásených vyše 100 zákaziek na stravné lístky a stravovacie karty v celkovej hodnote prevyšujúcej 200 miliónov EUR. V roku 2019 bol počet vyhlásených zákaziek približne 5 násobný. Naozaj však vydavatelia stravných lístkov inkasujú za svoje služby stovky miliónov eur? Realita je totiž značne odlišná a toto číslo je oproti skutočnosti premrštené aj 30 násobne. Čo je však príčinou tohto nepomeru a prečo predstavuje problém?

Pôvod týchto čísel je nutné hľadať v metodike Úradu pre verejné obstarávanie (úrad), ktorou úrad pristupuje k spôsobu určovania hodnoty takýchto zákaziek. Podľa názoru úradu je hodnota zákazky (odplata) všetko, čo verejný obstarávateľ vyplatí na účet vydavateľa stravných lístkov. Do hodnoty zákazky sa tak dostáva nie len provízia za poskytovanie služby (zabezpečenie stravných lístkov / kariet, zabezpečenie dostupnosti stravných zariadení, správa zúčtovacieho systému a pod.), ale dostáva sa do nej aj samotná nominálna hodnota poukážky na stravu.

Úrad totiž za predmet zákazky nepovažuje výlučne zabezpečenie samotných poukážok, ale aj poskytovanie stravy. Konkrétne úrad zastáva názor, že nákup stravovacích poukážok spočíva v kombinácii dvoch služieb – finančné služby a stravovacie služby poskytované dohodnutými zmluvnými zariadeniami.[1] Úrad svoj názor odvádza od skutočnosti, že okruh stravovacích zariadení, v ktorých je možné uplatniť stravnú poukážku určuje (zazmluvňuje) výlučne vydavateľ stravných poukážok. Tým má práve sám vydavateľ stravných poukážok vlastne sprostredkovať aj obchodnú príležitosť pre dané stravovacie zariadenie a preto úrad považuje za nutné hodnotu stravnej poukážky započítať do hodnoty zákazky.

Táto konštrukcia možno na prvý pohľad obsahuje určite rácio, no opomína veľmi významný okruh ostatných právnych, daňových a účtovných okolností, ktoré smerujú k opačnému záveru. Záveru, podľa ktorého je hodnota zákazky len tá platba, ktorá skutočne spočíva v odmene pre vydavateľa poukážok, a ktorá aj skutočne končí na jeho účte.

Prečo môže byť pohľad úradu nesprávny

V prvom rade je nutné pozastaviť sa rovno pri základnom závere úradu o tom, že nákup stravovacích poukážok v sebe zahŕňa aj poskytovanie stravovacích služieb. Jedná sa totiž o základnú premisu úradu, ktorá však nie je správna. Predmetom zákazky na stravovacie poukážky totiž samotné stravovanie nie je. V obstarávaní stravovacích poukážok sa nevyskytuje záväzok poskytnúť stravovaciu službu a teda predmetom hodnotenia ponúk ani nie je cena stravy. Nie je preto možné vôbec hovoriť o tom, že by vo vzťahu k poskytovaniu stravovacích služieb zákazka na stravné poukážky napĺňala definičné znaky zákazky podľa ustanovenia § 3 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Nakoniec sprostredkovatelia stravovacích služieb ani nemajú oprávnenie na poskytovanie stravovacích služieb, čiže ak by bolo predmetom zákazky poskytovanie stravovacích služieb ako predpokladá úrad, sprostredkovatelia stravovacích služieb by sa nemohli o zákazku ani uchádzať.

Uvedenému logickému záveru zodpovedá aj daňové a účtovné hľadisko. V prípade zabezpečenia stravovania zamestnancov prostredníctvom stravovacích poukážok totiž vydavateľ stravovacej poukážky – platiteľ DPH – predaj stravovacích poukážok nezdaňuje, pretože stravovacie služby neposkytuje, pričom dani podlieha iba jeho provízia, t. j. cena za sprostredkovanie služby. Rovnako dani nepodlieha nákup stravovacej poukážky ani na strane zamestnávateľa – verejného obstarávateľa. Ten tiež totiž nakupuje stravovacie poukážky v ich nominálnej hodnote, bez uplatnenia DPH pri ich predaji zamestnancom. Zamestnávateľ si teda tiež môže odpočítať daň iba zo sprostredkovateľskej provízie.

Tretím paradoxom je, že stravovacie poukážky sú čiastočne hradené zo súkromných zdrojov samotných zamestnancov – v časti financovanej zamestnancami teda nie je naplnená ani základná požiadavka zákona o verejnom obstarávaní, že sa má jednať o odplatné plnenia financované z verejného sektora.

Podstatné tiež je, že podľa zákona o verejnom obstarávaní zákazka predstavuje plnenie, ktoré pokrýva potreby verejného obstarávateľa. Samotné stravovacie služby však neslúžia potrebám verejného obstarávateľa (zamestnávateľ má možnosť stravovanie poskytnúť, zabezpečiť alebo na neho prispieť) a verejný obstarávateľ ani nemá možnosť ovplyvniť výber stravovacieho zariadenia, v ktorom si zamestnanec poukážku uplatní. Finančné prostriedky v nominálnej hodnote stravovacej poukážky sú totiž vo vlastníctve a držbe zamestnanca, resp. užívateľa stravnej poukážky / karty, a na ich použitie verejný obstarávateľ nemá vplyv. Zamestnanci zároveň uzatvárajú zmluvy na nákup stravy vo vlastnom mene a na vlastný účet.

Nakoniec, nominálna hodnota poukážky nie je ani kritériom na hodnotenie ponúk, pretože je určená verejným obstarávateľom.

Negatívne následky nesprávne určenej hodnoty zákazky

Polemika o správnom spôsobe určenia predpokladanej hodnoty zákazky nie je samoúčelná. Od predpokladanej hodnoty zákazky sa totiž odvíjajú viaceré aspekty verejného obstarávania, najmä však možná výška zábezpeky viazanosti ponúk, úroveň požiadaviek na podmienky účasti finančného a ekonomického postavenia a technickej a odbornej spôsobilosti, ale tiež napríklad výška kaucie za uplatnenie revíznych postupov na Úrade pre verejné obstarávanie.

Napríklad vo vzťahu k spomínanej zábezpeke viazanosti ponuky, je pri nadlimitných zákazkách možné požadovať zábezpeku vo výške až 5 % z predpokladanej hodnoty zákazky najviac do výšky 500.000,- EUR. Uvedené znamená, že verejný obstarávateľ môže žiadať zábezpeku 500.000,- EUR už pri zákazke, ktorej predpokladaná hodnota je 10.000.000,- EUR. Pre zjednodušenie, pri zákazke, ktorej predmetom je emisia poukážok v hodnote 10.000.000,- EUR je pri výške provízie napr. 1% priama odmena pre sprostredkovateľa od zamestnávateľa  100.000,- EUR. Na to, aby sa teda uchádzač zaujímal o zákazku, na ktorej môže získať 100.000,- EUR bude musieť vynaložiť zábezpeku viazanosti ponuky v hodnote 500.000,- EUR. Už len tento efekt samotný je v príkrom rozpore s účelom európskych smerníc o verejnom obstarávaní a princípmi na ktorých sú založené.

Rovnaký negatívny dôsledok má aj možnosť verejného obstarávateľa požadovať v rámci podmienok účasti finančného a ekonomického postavenia napríklad výšku obratu za hospodársky rok rovnajúcu sa dvojnásobku predpokladanej hodnoty zákazky (pri predpoklade trvania zákazky jeden rok). Ako sme už spomínali vyššie, nominálnu hodnotu sprostredkovaných poukážok vydavateľ poukážok neúčtuje ako predmet dane a nezapočítava sa mu do celkového obratu. Pri využití čísel z verejne dostupných zdrojov je celková výška provízií menej  ako 4% a teda uchádzač na to, aby dosiahol ročný obrat 20.000.000,- EUR (limit povolený zákonom) výlučne na províziách od všetkých strán (zamestnávateľ, či  akceptačné miesto), by musel sprostredkovať poukážky s nominálnou hodnotou viac ako 500.000.000 EUR!

Vyššie uvedené príklady názorne ilustrujú, ako môže byť nesprávny spôsob určenia predpokladanej hodnoty zákazky zneužitý na výraznú manipuláciu a obmedzenie prístupu k zákazke a obmedzenie hospodárskej súťaže v oblasti sprostredkovania stravovacích služieb.

Je potrebná zmena legislatívy?

Je úplne zrejmé, že pri vydávaní metodiky na určenie predpokladanej hodnoty zákazky na stravovacie poukážky nebolo účelom vytvoriť prostredie, ktoré môže byť tak výrazne zneužité. Je pravdou, že aj opačný prístup k určovaniu predpokladanej hodnoty zákazky na stravovacie poukážky so sebou nesie určité riziká a nevýhody. Rovnako je pravdou, že samotný zákon o verejnom obstarávaní vo svojej aktuálnej podobe nemusí jednoznačne riešiť niektoré paradoxy, ktoré konkrétne obstarávanie služieb stravovacích poukážok so sebou prináša.

Jedná sa najmä o prípady, kedy hospodárske prostredie umožňuje obstarávanie týchto služieb s nulovou, resp. zápornou hodnotou provízie, kedy sprostredkovatelia služby zarábajú výlučne na províziách a obchodných podmienkach medzi sprostredkovateľom a samotnými prevádzkami, v ktorých sa poukážky uplatňujú. Ako potom určiť hodnotu zákazky pri ktorej verejný obstarávateľ nič neplatí? Nevylúči sa tým úplne aplikácia zákona o verejnom obstarávaní? Nemôže sa potom jednať o koncesiu, ktorej povahou je práve udelenie obchodnej príležitosti zarobiť na sprostredkovaní možnosti stravovania zamestnancov verejného obstarávateľa?

Ako píšeme na začiatku, aktuálny počet vyhlásených zákaziek na sprostredkovanie služieb stravovania ročne sa ráta v stovkách, pričom služby sprostredkovania stravovania pre zamestnancov zasahujú prakticky každú úroveň verejného sektora. Aj s ohľadom na objem týchto zákaziek je preto vysoko žiadúce zabrániť potenciálnemu zneužívaniu aktuálnej metodickej praxe. Nie sme si však istí, či môžeme zo strany úradu v dohľadnej dobe očakávať výraznejší zvrat v nazeraní na túto oblasť. Možno je preto naozaj jediným východiskom legislatívna zmena, ktorá by definitívne zjednotila obstarávanie týchto služieb.

[1] Výkladové stanovisko Úradu pre verejné obstarávanie č. 1/2019 zo dňa 20.05.2019 k určeniu predpokladanej hodnoty zákazky pri zabezpečovaní stravovacích služieb pre zamestnancov formou stravovacích poukážok.